HTVI / BEPS – Profit Split Lösungen dürften an Attraktivität gewinnen

Zusammenfassung

Praktisch dürfte die sachgerechte Verwendung von ex-post Informationen schwieriger sein als es die vorliegende Anleitung zur Umsetzung darstellt. Berücksichtigt man die mit der Bewertung von HTVI (schwer/kaum zu bewertende immaterielle Wirtschaftsgüter = hard to value intangibles) verbundene Komplexität

  • dürften nur 2 Jahre ex-post Daten nicht ausreichend sein, um die gesamte Bewertung verlässlich zu überarbeiten und
  • daraus eine Gewinnanpassung abzuleiten.

Die Verwendung von ex-post Daten sollte darüber hinaus die Verteilung der Funktionen und Risiken auf die beteiligten Gesellschaften der Gruppe berücksichtigen. Dies wird deutlich, wenn die Konzerngesellschaft, die den immateriellen Vermögensgegenstand erworben hat, durch Verbesserung der eigenen Abläufe zu einer Wertsteigerung beigetragen hat. In einer Transaktion zwischen unabhängigen Parteien wird der Käufer solche Vorteile nicht automatisch mit dem Verkäufer über eine Anpassung des Kaufpreises teilen.

Die verwendeten Beispiele sollte erweitert werden, um klarzustellen, dass die Nutzung von ex-post Daten auch dazu führen kann, dass der ursprünglich vereinbarte Kaufpreis nach unten zu korrigieren ist.

Wenn die Steuerbehörden tatsächlich so anwenden wie in den Beispielen gezeigt, wird eine Veräußerung solcher Rechte zu einem Pauschalpreis zu einer regelmäßigen Überprüfung der Bewertung und korrespondierenden Gewinnanpassungen führen. Vor diesem Hintergrund dürfte es sinnvoll sein, die Transaktionen mit solchen immateriellen Wirtschaftsgütern anders zu strukturieren und zu bewerten, um das Risiko regelmäßiger Gewinnanpassungen und den daraus resultierenden administrativen Aufwand zu vermindern. Letztlich dürften Profit Splits (Aufteilung des Transaktionsgewinns zwischen den Parteien) und APAs weiter an Bedeutung gewinnen.

Der Informationsungleichheit soll durch die Verwendung von ex-post Daten begegnet werden

Eine Transaktion zwischen Konzerngesellschaften bezieht sich unter folgenden Voraussetzungen auf schwer zu bewertende immaterielle Wirtschaftsgüter:

  • ein Fremdgleich ist nicht zuverlässig möglich;
  • die zukünftigen Cash Flows / der erwartete wirtschaftliche Nutzen des immateriellen Wirtschaftsgutes und/oder die für die Bewertung getroffenen Annahmen sind extrem unsicher1.

Der Wert einer solchen Transaktion ist nicht einfach zu prüfen, da weder die beteiligten Unternehmen noch die Steuerbehörden die Zukunft kennen. Eine Plausibilisierung erfordert differenzierte Kenntnisse der Bewertungsmethoden und der getroffenen Annahmen. Insbesondere eine kritische Betrachtung der Annahmen erfordert tiefere Einsichten und Kenntnisse der jeweiligen Branche2. Bis dato erklären die Unternehmen Abweichungen zwischen der ex-post und der ex-ante Betrachtung stets mit dem Verweis auf den Einfluss von Ereignissen, die zum Zeitpunkt der Transaktion nicht vorhersehbar waren. Solche Diskrepanzen werden künftig als Indiz („presumptive evidence“3) dafür interpretiert, dass das im Zeitpunkt der Transaktion benutzte Bewertungsverfahren den Bewertungsunsicherheiten nicht angemessen war. Diese Regelung entspricht dem Fremdvergleich. Die Steuerverwaltungen sind so in der Lage zu prüfen, ob die Bewertung einer Transaktion mit solchen immateriellen Wirtschaftsgütern dem Fremdvergleich entspricht. Dies ist der Fall, wenn vorhersehbare Chancen und Risiken umfassend in der Bewertung berücksichtigt wurden4.

Praktisch dürfte die Umsetzung dieses Konzeptes schwieriger sein als die Beispiele vermuten lassen. Dies wird nachfolgend weiter betrachtet.

Diskussion der Beispiele

Einmalzahlungen für HTVI sind nicht die favorisierte Option

Praktisch dürfte es schwierig werden, die Bewertungsmodelle so zu gestalten, dass die Ergebnisse jede denkbare tatsächliche – auch kurzfristige Entwicklung – abbilden. Dies gilt insbesondere, wenn bereits 2 Jahre ex-post Daten ausreichen, um Anpassungen des ursprünglichen Verkaufspreises vorzunehmen. Statt einer Einmalzahlung dürften daher flexiblere, kombinierte Vergütungsmethoden an Bedeutung gewinnen. Kombinationen von Einmalzahlungen mit Lizenzen und/oder parameterabhängigen Vergütungskomponenten sollten dem Bewertungsrisiko besser Rechnung tragen5.

Solche Kombinationen sind besonders geeignet, die Verteilung der Funktionen und Risiken zwischen den Konzerngesellschaften angemessen zu berücksichtigen. Letztlich kann mit Hilfe eines transaktionsbezogenen Profitsplit eine dem Funktions- und Risikoprofil der beteiligten Gesellschaften entsprechende Lösung gewährleistet werden. Anstelle des ex-post Verfahrens mit dem Risiko regelmäßiger Ergebnisanpassungen können hier auch Vorab-Preis-Vereinbarungen mit den Steuerverwaltungen eine akzeptable Lösung sein.

Beispiel 1

Die in Land A ansässige Gesellschaft A ist eine Entwicklungsgesellschaft. A hat einen pharmazeutischen Wirkstoff patentiert und die klinischen Phasen I und II durchgeführt. In diesem Stadium wird das Patent auf die Auslandsgesellschaft S mit Sitz in Land S übertragen. Die Auslandsgesellschaft wird klinische Testphase (Phase III) durchführen, das Medikament zulassen und anschließend vermarkten. Für die Bewertung der Transaktion wurden folgende Annahmen getroffen:

  • die erwarteten jährlichen Verkäufe liegen bei 1.000;
  • der Zinssatz für die Barwertermittlung wurde unter Berücksichtigung externer Daten über die Erfolgsaussichten vergleichbarer Wirkstoffe gewählt;
  • die ersten Medikamente werden in Jahr 6 nach der Transaktion erwartet.6

Der Patentschutz ist in der Regel für 20 Jahre gewährleistet7. Die Wirkstoffe werden jedoch in einer sehr frühen Phase des Entwicklungsprozesse bereits geschützt. Unterstellt, Gesellschaft A hat das Patent für den Wirkstoff bereits 4 Jahre vor der Transaktion erhalten und S benötigt – wie erwartet – weitere 6 Jahre, um das Genehmigungsverfahren erfolgreich abzuschließen, kann das Medikament nur noch 10 Jahre unter Patentschutz vermarktet werden. Dabei ist jedoch zu berücksichtigten, dass sich nach Ablauf von 10 Jahren lediglich die Wettbewerbssituation ändert. Das Präparat wird immer noch verkauft, allerdings in geringeren Mengen und möglicherweise zu einem niedrigeren Preis, da Wettbewerber dann den gleichen Wirkstoff „kostenfrei“ nutzen können.

Szenario A: Geringe ex-post Daten dürften für eine Gewinnanpassung zu unzuverlässig sein

Fünf Jahre nach der Transaktion prüft die Steuerbehörde die Jahre 0 – 2. Dabei werden folgende Fakten erhoben:

Die Phase III Tests wurden von der Konzerngesellschaft S 3 Jahre früher abgeschlossen als erwartet. Die Verkäufe in Jahr 3 und 4 entsprachen den ursprünglichen Erwartungen. Konzerngesellschaft A konnte nicht zeigen, dass die Chance einer erheblich kürzeren Phase III im ursprünglichen Bewertungsmodell berücksichtigt wurde. Vor diesem Hintergrund entschied die Steuerbehörde, dass die Chance einer kürzeren Entwicklungszeit bei der Ermittlung des Transaktionswertes hätte berücksichtigt werden müssen. Das entsprechend angepasste Bewertungsmodell führt zu einem Barwert von 1.000 statt der bisher veranschlagten 700. Für die Besteuerung wird der Veräußerungserlös um.300 erhöht.

Betrachtet man die gesamte, vom Patent geschützte Verkaufsperiode von 10 – 13 Jahren, sind 2 Jahre zu kurz, um eine solche Anpassung zu begründen. Nach nur 2 Jahren kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Verkäufe in der Restperiode deutlich geringer ausfallen als erwartet.

Szenario A: S verbessert Verfahren, um Phase III Tests zu beschleunigen

Eine ex-post Betrachtung muss auch die Ursachen der verkürzten Phase III der klinischen Tests berücksichtigen. Gesellschaft S erwarb den patentierten Wirkstoff und führte die Phase III Tests durch. Das Unternehmen ist auf solche Tests spezialisiert und arbeitet kontinuierlich an der Verbesserung der Prozesse, um erworbene Phase III Wirkstoffe schnellst möglich in den Markt zu bringen.

Aus Gruppensicht erhöhen solche Verbesserungen den konsolidierten Barwert des Wirkstoffes. Daraus folgt jedoch nicht zwingend, dass Konzerngesellschaft S den Erfolg ihrer Bemühungen über einer rückwirkende Anpassung des Kaufpreises automatisch mit A teilen muss. In dieser Situation dürfte es dann dem Fremdvergleich entsprechen, keine rückwirkende Anpassung des Kaufpreises vorzunehmen.

Beispiel 2

Zwei abweichende Jahre dürften nicht ausreichen, um Anpassungen zu begründen

Anders als in Beispiel 1 prüft die Steuerbehörde die Perioden 3 – 5 im Jahr 7. Dabei handelt es sich offenbar nicht um eine Folgeprüfung, was wahrscheinlich realistischer gewesen wäre. Entsprechend wird der Effekt der früheren Markteinführung ignoriert. Die Prüfung ergibt, dass in den Jahren 5 und 6 die Verkäufe mit 1.500 deutlich über den erwarteten 1.000 gelegen haben.

Analog zu Beispiel 1 konnte Gesellschaft A nicht belegen, dass im ursprünglichen Bewertungsmodell die Wahrscheinlichkeit derart hoher Verkäufe berücksichtigt wurde. Die Steuerbehörde passt daher die Bewertung entsprechend an, der Verkaufspreis wird um 600 erhöht8.

Die entscheidende Frage, ob 2 abweichende Jahre in der ex-post Betrachtung bereits ausreichen, um eine Gewinnanpassung zu rechtfertigen, wird damit implizit bejaht. Auch in diesem Fall muss geklärt werden, um die für 2 Perioden höheren Umsätze nicht durch entsprechend geringeres Geschäft in den Folgejahren kompensiert werden.

Konzerngesellschaft S kann den Zuwachs durch Marketing- und Vertriebserfolge ermöglicht haben

S kann durch systematische Marketing- und Vertriebsarbeit zusätzliche Vertriebskanäle erschlossen haben. Die gegenüber der ursprünglichen Erwartungen höheren Umsätze gehen ausschließlich auf Aktivitäten von S zurück. Unter den Anforderungen des Fremdvergleichs ist es mindestens zweifelhaft, ob ein so entstandener Vertriebserfolg rückwirkend mit dem Verkäufer geteilt wird. In diesem Kontext gilt es stets, das Funktions- und Risikoprofil der beteiligten Parteien zu berücksichtigen.

Ex-post Daten führen zu einer Reduzierung des Verkaufspreises

Die Annahmen von Beispiel 2 werden beibehalten. Allerdings führt die Faktensammlung im Rahmen der Steuerprüfung in Periode 7 zu der Erkenntnis, dass die Verkäufe in Jahr 5 und 6 deutlich geringer waren als erwartet (500 statt 1.000). Da die Möglichkeit derart geringer Umsätze in berücksichtigt wurde, war das ursprüngliche Bewertungsmodell entsprechend anzupassen. Der reduzierte Barwert des Wirkstoffs liegt folglich nur noch bei 500 statt 700. Die Änderung liegt außerhalb der 20% Bandbreite, so dass der Kaufpreis für steuerliche Zwecke entsprechend zu reduzieren ist.

Referenzen

  1. OECD, BEPS Action 8, Implementation Guidance on Hard-to-Value Intangibles, 23. May – 30. June 2017
  2. OECD / G20 Base Erosion and Profit Shifting Project, Aligning Transfer Pricing Outcomes with value creation, Actions 8-10: 2015 Final Reports

1Vgl. [2], Seite 110, #6.189

2Vgl.: [2], Seite 109, #6.186

3Vgl.: [2], Seiten 109/100, #6.188

4Vgl.: [1], Seite 6, #2

5Vgl.: [1], Seite 6, #28

6Vgl.: [1], Seite 5, #17 ff

7Nach europäischem Recht besteht die Möglichkeit, den Patentschutz für solche Substanzen um 5 Jahre zu verlängern (supplementary protection certificates).

8Vgl.: [1], Seite 6, #24 ff